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A Filantropia entre o “Céu e o Inferno Tributário”

not 24 03 2017 3O Brasil depois de cinco[1] Constituições, conseguiu erigir dentro do último ordenamento (1988), alicerces para o exercício pleno de uma política social de Estado, pois dela consta: sujeitos, formas e fontes para o seu custeio. Destaca-se o teor do art. 1952, que aduz: “A seguridade social[3] será financiada por toda a sociedade, de modo direto e indireto, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, e das seguintes contribuições sociais (...)”.

Ao estabelecer as fontes de custeio, o legislador constitucional consignou que são contribuintes da seguridade social o empregador, a empresa e a entidade a ela equiparada na forma da lei. Contudo, excluiu do rol - as entidades beneficentes de assistência social que atendam aos requisitos estabelecidos em lei, conferindo a elas a imunidade tributária. Para regulamentar o parágrafo 7º do art. 195 da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal foi acionado por meio de um remédio judicial, denominado Mandado de Injunção {n° 232/RJ, de autoria do Centro de Cultura Professor Luiz Freire} que teve por objetivo colocar o Congresso Nacional em mora. A par deste ato judicial, foi promulgada a lei de custeio nº 8.212/91.

Aproveitando-se do fato, o legislador foi incentivado pelo Poder Executivo, a impor, como contrapartida ao reconhecimento da imunidade das contribuições sociais, requisitos[2] restritivos como condição às entidades usufruírem do direito constitucional, em especial serem reconhecidas pela Administração Pública, como beneficentes – ou seja, possuírem o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS).

A legislação complementar que regulava o referido CEBAS, Decreto 2.536/98, trouxe no seu contexto – restrições ainda maiores, entre elas, a obrigatoriedade da comprovação do emprego de parte de suas receitas, em ações sociais gratuitas. As condições restritivas ao acesso à imunidade, passaram a acirrar incomensuráveis conflitos entre o Estado e as entidades beneficentes, pois a União Federal resistia em reconhecer a imunidade das entidades beneficentes que não comprovassem a aplicação do percentual mínimo legal em ações sociais gratuitas, em prol de pessoas em estado de vulneração.

1 - 1824, 1891, 1934, 1946 e 1967.

2 - Vide artigo 55.

As entidades beneficentes se defenderam escudando-se no fato que, por serem complementadoras das ações sociais estatais, não se subsumiam a tal regra, pois ela era derivada de uma lei, tida como ordinária, ou seja, que foi promulgada com quórum mínimo do Congresso Nacional. Assim, advogaram a tese que eram reféns de tão somente a norma prevista no Código Tributário Nacional (artigos 9º e 14º), por se tratar de lei complementar.

O judiciário por inúmeras vezes foi provocado a dirimir os conflitos, quanto a legalidade e/ou constitucionalidade de uma lei ordinária (art. 55 da lei nº 8.212/91), impor requisitos para reconhecimento da imunidade, uma vez, o art. 146, inciso II, da Constituição, determina que as limitações ao direito de tributar – somente pode ser exercido por meio de Lei Complementar.

Os Tribunais Regionais de todo o Brasil, exortaram vários julgados reconhecendo que a limitação ao direito de tributar, em verdade, somente poderia ser imposta por meio de Lei Complementar, porém o assunto ainda não havia sido sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que viabilizou as renovadas investidas da União Federal, exigindo das entidades beneficentes, o cumprimento da Lei ordinária.

Avistando uma acachapante derrota judicial, nos idos de 1998, o Poder Executivo encampou a promulgação de uma nova lei ordinária nº 9.732, derivada do projeto de lei nº 3.021, impondo novas restrições ao acesso da imunidade tributária pelas entidades beneficentes.

Na busca de uma segurança jurídica definitiva, não restou outra alternativa às entidades beneficentes, senão a busca da tutela jurídica, diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, que o fizeram por meio da Confederação Nacional de Saúde – Hospitais, Estabelecimentos e Serviços – CNS, que ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, Processo nº 2.028, cuja tese foi aquela que já vinha sendo repisada. Houve liminar do Pleno do STF, retirando a eficácia do artigo 1º da Lei 9.732/98, na parte que alterou a redação do artigo 55, inciso III, da Lei Nº 8212/91 acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como os artigos 4º, 5º e 7º da referida lei.

Não obstante os efeitos da liminar, não faltaram novas investidas do Estado, para continuar regulando a imunidade tributária, de forma obliqua, ou seja, por meio de outros instrumentos, em especial aqueles emanados pelo Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS3, relacionados com a concessão do CEBAS, que por via transversa – representava o principal requisito para o acesso à imunidade tributária.

Relevando que a ADI 2.028, já estava há mais de uma década sem o julgamento de mérito, outra Lei ordinária foi editada, qual seja, a 12.101/09, talvez num ensaio para desmantelar a empreitada judicial travada na referida ação.

Dada a mão pesada do Estado, quanto aos lançamentos fiscais e seus acessórios, muitas entidades beneficentes optaram em atender, sem titubearem, a resenha das novas legislações ordinárias e extravagantes, porém sem descartar o “fio de esperança” ativado no julgamento do mérito daquela ADI.

O preço pago por elas, não foi baixo – sendo que muitas chegaram a responder com a própria carne, ou seja, produziram ações sociais aos usuários da assistência social às suas expensas, e ainda pagaram os tributos lançados com base na legislação ordinária, quer de forma espontânea tal como compulsória.

Quando já eram rarefeitas as esperanças, depois de quase DUAS DÉCADAS, o Supremo Tribunal Federal, na seção de 02/03/17, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental e julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos da Lei ordinária nº 9.732/98.

Na prática, ainda que não se tenha o acórdão4 que será redigido pela Ministra Rosa Weber, nos arriscamos a observar os efeitos que tal decisão poderá irradiar à todas as entidades beneficentes:
  • (i) O principal é o conceito maior que se abstrai da decisão plenária, qual seja, a limitação ao poder de tributar, somente poderá ser exercida por meio de Lei Complementar, consoante dispõe o artigo 146, II da Constituição Federal. E nem poderia ser diferente, pois do contrário, os 5.561 municípios poderiam legislar sobre a matéria, levando o Brasil a completa insegurança jurídica – neste quesito;
3- Que por ordem da Lei Orgânica da Assistência Social, no 8.742/93, exercia o múnus de julgar o reconhecimento social.

4 - Ao menos até o fechamento do artigo.
  • (ii) No momento, então, para ostentar o direito da imunidade tributária das contribuições sociais[5], as entidades beneficentes deverão obedecer a regra prevista no Código Tributário Nacional {artigos 9º e 14º};
  • (iii) As regulações havidas depois de edição da Lei 9.732/98, que igualmente desafiaram a Constituição Federal, impondo as referidas limitações por meio de lei ordinária, tal como a Lei 12.101/09, não perderão de forma automática a sua eficácia, pois não foram objeto do mérito da ação6 julgada, porém com o precedente da Suprema Corte, os seus sujeitos poderão refutar o seu cumprimento, naquilo que conflitar com a decisão do STF, por meios legais, dado o vício de gênero quando se sua edição;
  • (iv) Todos os recursos extraordinários que estavam pendentes de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, respaldados na mesma tese, ora represados ou não, nos Tribunais Regionais, diante dos efeitos da Repercussão Geral[7], serão albergados pelo resultado e a procedência será obrigatória8, dado o efeito vinculante da ADI;
  • (v) As instituições que foram penalizadas por não cumprirem a Lei Ordinária, poderão peregrinar na busca da reparação por via administrativa e/ou judicial, observado o período da prescrição.
  • Nunca é demais salientar que a União, ainda está tentando a modulação da decisão do STF, isto é, fazer com que os efeitos sejam irradiados, apenas - a partir do julgamento, ou seja, daqui para a frente. Contudo, salvo melhor entendimento, a labuta será ingloriosa, haja vista que, se o mérito tratou de combater legislação editada há quase vinte anos, o resultado modulado do julgamento implicará no esvaziamento do seu mérito, pois tal norma nem mais existe no universo jurídico.
5 - Que não se confunde com a imunidade dos impostos, dada que tal regulação está esculpida no artigo 150 da CF/88.

6 - Contudo, outra ADI - nº 4.891 em tramite no STF, ora proposta pela OAB, postula o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei 12.101/09, a qual deverá ter o mesmo desate da ADI nº 2.028, pois a tese de vicio de gênero – é a mesma, ou seja, imposição da limitação ao poder de tributar por meio de lei ordinária.

7 - Art. 1.030, III, CPC.

8 - Art. 927, I, CPC.

De outro norte, não se pode perder de vista que a revanche está a caminho, como se houvessem partes adversas no desenvolvimento social do Estado, pois a Proposta de Emenda à Constituição (PEC Nº 287 da Previdência), já tramita a passos largos para mudar o texto constitucional, suprimindo das beneficentes os seus direitos à imunidade tributária, erigidos pela vontade do Povo na Constituinte de 1988.

Por uma questão lógica, é fácil deduzir que as filantrópicas tiveram uma vitória retumbante, que não traduzirá em qualquer enriquecimento, mas sim lhes facultará o maior direito de servir. E agora, voltarão a experimentar uma nova espada, mais letal, pois deriva da mudança da própria constituição, pondo em risco, não só os programas sociais, mas a solvência e a sua própria coexistência.

Enfim, parafraseando Olavo Bilac, em seu clássico poema: "Tenho Frio e Ardo em Febre", no qual faz o prelúdio que o amor: “Deu-lhe a calma do céu e a agitação do inferno...“; advogamos a tese que as filantrópicas agora, habitem sim - a calma do céu, porém que sejam obstinadas na agitação, visando infernizar aqueles que ousam tentar novamente tungar o seu Direito Constitucional!

MARCOS BIASIOLI
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Sócio Titular da M.Biasioli Advogados, administrador de empresas (Universidade Mackenzie), pós-graduado em Direito Empresarial (The European University), contabilista, Conselheiro de Administração (IBGC/SP), idealizador da Revista Filantropia, co-idealizador da Primeira Comissão de Direito do Terceiro Setor no Brasil/OAB-SP, Coordenador Geral do Congresso Brasileiro do Terceiro Setor. Foi docente na PUC/SP, UniFMU, UNIP e Univ. Federal do Espirito Santo – UFES.