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Comentários e Sugestões ao Projeto de lei 310/2006

Foi-nos apresentado pela Associação Paulista de Fundações o Projeto de Lei do Senado nº 310/2006, de relatoria do Exmo. Senador Tasso Jereissati que, entre outros aspectos, altera o Código Civil em diversos dispositivos que regulam as fundações privadas, assim como procede à modificação da legislação extravagante sobre o mesmo tema em alguns pontos.
 
Com o intuito de contribuir para o aperfeiçoamento do texto em tramitação no Congresso Nacional, apresentamos as sugestões que seguem:
 
1.      Proposta de redação do art. 62, parágrafo único, do CC
 
A redação proposta pelo Projeto de Lei tenta corrigir o equívoco da atual redação do dispositivo no Código Civil, mas em nossa opinião ainda persiste no erro de enclausurar as atividades possíveis para as fundações. Alguns argumentos sustentam essa afirmação:
(a) a técnica dominante do CC é de fixação de cláusulas gerais, mais flexíveis e permeáveis ao intérprete, além de serem mais perenes à volubilidade dos períodos políticos e interesses diversos que militam nos Poderes da República. Diante disso, a especificação de 12 incisos trará sempre a incompletude, a incerteza acerca dos critérios para compreensão da ratio do texto e também a dúvida sobre serem numerus clausus ou meramente exemplificativos.
(b) a partir desse primeiro pressuposto, seria mais adequada a proposta de redação que contemplasse atividades-fim voltadas à vocação social das fundações, com cláusula geral que garantisse acesso mesmo às finalidades de índole comunitária ou pública não contempladas no texto.
Para tanto, sugerimos a mudança de redação para o seguinte teor:
 
“Art. 62. ..........
§1º. A fundação somente poderá constituir-se para desenvolver atividadesfim
de natureza social, religiosa, comunitária e científica”.

2.      Adequação da proposta de alteração do art. 63 do CC
 
A proposta de adequação do art. 63 do CC também é bastante importante e supre uma lacuna que dificulta o efetivo cumprimento dos desígnios dos instituidores que dotam a fundação com insuficientes de bens. Com efeito, admitir a transferência de bens para associação com fins iguais ou semelhantes permite maior flexibilidade na escolha de pessoas jurídicas que possam concretizar as finalidades sociais da pretendida fundação.
Entretanto, há três ressalvas para a proposta de redação:
(a) há certa redundância em se mencionar associação sem fins lucrativos, porque o art. 53 já as caracteriza como entidades “que se organizem para fins não econômicos”.
(b) mais grave é a necessidade de compatibilização com o art. 56, parágrafo único e art. 61, caput e §1º, todos do CC. Os dispositivos mencionados contemplam a possibilidade de associações com atribuição de quotas ou frações de participação do associado no patrimônio da associação. Em caso de dissolução, pode haver deliberaçãoou cláusula estatutária que admite a transferência do patrimônio remanescente em restituição das contribuições de associados.
A associação com essa cláusula estatutária de atribuição de frações pode implicar desvio de bens de fundação constituída sem bens suficientes, porque em eventual dissolução da associação, parte dos bens da fundação pode ser transferida em pagamento de quotas ou frações de sócios.
(c) finalmente, a parte final, com requerimento de interessadas e oitiva do Ministério Público é dispensável, uma vez ser pressuposto do próprio velamento.
Portanto, sugere-se a seguinte alteração:
 
“Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela
destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra
fundação ou associação que se proponham a fim igual ou semelhante.
Parágrafo único. Os bens referidos no caput não poderão ser incorporados
em associação que tenha previsão de atribuição de quotas ou frações de associados no
patrimônio”.

4.      Adequação da proposta de alteração do art. 69 do CC
 
A redação do art. 69 do CC tem o mesmo problema apontado para o art. 63, em relação à associação com atribuição de quotas ou frações a associados, sugerindo-se a seguinte redação:
 
“Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a
fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou
qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio,
salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação ou
associação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
Parágrafo único. Os bens referidos no caput não poderão ser incorporados
em associação que tenha previsão de atribuição de quotas ou frações de associados no
patrimônio”.
 
5. Ressalvas à proposta de alteração da alínea “a”, do §2º, do art. 12 da Lei nº9.532 de 10 de dezembro de 1997:
 
Há problema formal na proposta de alteração do dispositivo, porque seu conteúdo reclama o veículo normativo da Lei Complementar, conforme previsão do art. 146, inciso II, da Constituição Federal. Trata-se de restrição à regra de imunidade tributária, que somente pode ser alterada com Lei Complementar e também com redação que torne o sistema compatível com a previsão semelhante do art. 14 do CTN.
Ademais, as disposições contidas no artigo 12, §1º e §2º, alínea “f” da Lei nº
9.532/97, encontram-se suspensas por força de liminar concedida pelo STF (ADIN
1802-3/DF), com o argumento principal da irregularidade formal de ser lei ordinária
regulando a matéria.
 
6. Sugestões de redação
6.1. Sugestões de redação
 
Aproveitamos o ensejo para apresentar sugestão de redação ao art. 62 do CC para auxiliar na interpretação das atividades econômicas exercidas pelas fundações como um instrumento para concretização de suas finalidades. Trata-se de uma realidade a existência de fundações que desenvolvem atividades econômicas para financiamento das atividades benemerentes, mostrando-se expediente lícito e perfeitamente admissível
para a perenidade da atividade-fim da fundação. Exemplo disso são fundações dedicadas à saúde que invertem os resultados positivos do atendimento particular para financiamento da assistência social; fundações educacionais que cobram mensalidades para manter alunos carentes graciosamente; dentre vários outros exemplos.
Igualmente inarredável é que os resultados financeiros positivos da atividade remunerada devem ser revertidos para o desempenho da atividade-fim, o que se molda
como verdadeiro princípio a reger a atividade-meio (econômica) da fundação.
Portanto, de modo a evitar subjetivismos e também atuação contraproducente de órgãos de fiscalização, sugerimos a seguinte redação a um parágrafo a ser inserido no art. 62 (além daquele já mencionado):
 
“Art. 62. ..........
§1º. A fundação somente poderá constituir-se para desenvolver atividadesfim
de natureza social, religiosa, comunitária e científica.
§2º. Todos os resultados e sobras de atividade econômica desempenhada
pela fundação deverão ser necessariamente revertidos para as atividades-fim previstas
no estatuto.
 
6.2. Adequação da proposta de alteração do art. 66 do CC
 
O termo velamento tem importância até histórica na tradição de nosso direito fundacional. Todavia, deixa margem para extensas dúvidas decorrentes do subjetivismo
na interpretação do texto.
Sabendo que a função do Ministério Público se desdobra de maneira quadripartida em fiscalização, consulta, intervenção e substituição administrativa (art. 49 do CC), sugerimos que se aproveite a oportunidade para alteração do teor do caput com o seguinte texto:
 
“Art. 66. Velará pelas fundações, com funções fiscalizatórias, consultivas e
interventivas, o Ministério Público do Estado onde situadas”.
 
Relembramos, finalmente, que existe em tramitação o Projeto de Lei feito pelo Instituto Pro Bono e pelo Prof. Dr. Gustavo Justino de Oliveira, que tenta sistematizar o Estatuto do Terceiro Setor. Seria fortemente recomendável a tramitação conjunta deste Projeto de Lei 310/2006 com aquele mencionado.
 
S.m.j., são estas as conclusões que melhor se colocam, sendo esses os comentários
ao projeto de Lei nº 310/2006.
 
Franca/SP, 31 de maio de 2010


Gustavo Saad Diniz
Professor de Direito Comercial da USP-FDRP.Doutor em Direito Comercial pela USP.Mestre em Direito pela UNESP/Franca.Advogado