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Considerações Gerais sobre Associação e Fundação

Por ficção do Direito concebeu-se a figura da pessoa jurídica, também denominada de pessoa coletiva ou pessoa moral, conferindo-se a ela a posição de sujeito de direitos e obrigações, podendo praticar todos os atos da vida civil que não sejam privativos das pessoas físicas, também denominadas de pessoas naturais.
 
O homem, em algumas situações, verifica vantagens na união com outros. Com tendência ao convívio social, em razão da incapacidade ou dificuldade de exercer certos atos jurídicos sozinho, da vontade de perpetuar-se no tempo, das vantagens da junção de forças simultâneas ou concorrentes, da possibilidade jurídica de não confusão patrimonial entre os componentes da pessoa jurídica e esta, os homens passaram a dar valor singular à pessoa jurídica, como um ente com personalidade distinta de seus membros (pessoas físicas e/ou jurídicas), com a possibilidade de exercer quaisquer direitos e obrigações que não sejam privativos da pessoa física, com patrimônio distinto e vida própria.
 
Nesse contexto surgem as pessoas jurídicas de direito público (interno e externo) e as de direito privado, entre as quais encontramos as associações e as fundações, ao lado das sociedades empresárias, dos partidos políticos e das organizações religiosas.
 
À primeira vista constatamos que associação e fundação são entidades muito semelhantes, uma vez que possuem natureza de pessoas jurídicas de direito privado, sem finalidade lucrativa. Contudo, essas pessoas jurídicas apresentam características bem diversas, que não eram destacadas pelo Código Civil de 1916, motivo que ensejava certa confusão no momento de sua caracterização. Tal problema, amplamente discutido há bastante tempo pela doutrina nacional, foi sanado definitivamente pela novel redação do Código Civil de 2002.
 
O atual Código Civil, a respeito das associações e das fundações privadas, estatuiu em seu artigo 53 que “constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”, ao passo que o artigo 62 ao referir-se às fundações privadas, anotou “para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la”.
 
Com as referidas novas disposições legais, o ordenamento jurídico colocou-se de maneira clara em relação aos dois institutos. Pode-se afirmar, nesse sentido, que o primeiro traço diferencial entre ambas as modalidades de pessoas jurídicas de direito privado é relativo ao elemento central. Enquanto nas associações o que predomina é o elemento pessoal, nas fundações o que prevalece é o elemento patrimonial. As pessoas que se reúnem em uma associação têm objetivo comum, sem pretensão de obter proveito econômico, portanto podem não ter patrimônio. A fundação, ao contrário, nasce necessariamente da personificação de um patrimônio.
 
Nesse sentido tivemos a oportunidade de destacar, em nossa obra denominada “Fundações privadas – doutrina e prática”, Editora Atlas, 1ª edição, 2009, p. 22, que: “é certo que dificilmente haverá fundação sem reunião de pessoas físicas para administrá-la, mas, até neste caso, a vital importância desta entidade ainda será o aspecto patrimonial, visto que seu traço essencial continuará sendo um patrimônio afetado à consecução de determinado fim.”
 
Ao contrário do que ocorre com as fundações, as pessoas que formam uma associação possuem primordial destaque, enquanto o patrimônio fica para um plano secundário, de existência irrelevante.
 
Outra diferença diz respeito aos seus fins, já que a associação não necessita ter uma finalidade social, o que não ocorre com as fundações. A associação poderá ter ou não finalidade de interesse social. Tal entendimento extrai-se do próprio texto legal, que estabeleceu no art. 62, parágrafo único, do Código Civil, que a “fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”, sendo silente a esse respeito no que concerne às associações.
 
Assim, como expressamos em nossa obra já citada: “uma associação pode ser criada para tratar dos interesses individuais de um grupo de pessoas, físicas ou jurídicas, como uma associação para resguardar os direitos dos distribuidores de determinadas mercadorias ou os proprietários de determinados bens. Imaginemos um grupo de proprietários de renomada marca de automóveis que venham a se associar visando a resguardar o padrão econômico de seus bens ou um grupo de empresas revendedoras de barcos, lanchas e embarcações similares, associados com o objetivo de servir de alavanca à margem de lucro de suas atividades econômicas. A associação, nos moldes previstos no art. 53 do Código Civil, serve de modelo jurídico para essas atividades, assim como é pertinente a mesma roupagem jurídica para a associações de pessoas com a finalidade de suprir a carência de crianças em situação de vulnerabilidade social. Por essa razão, diz-se que a associação é um modelo de pessoa jurídica para atividades com ou sem finalidade social. A fundação, diferentemente, deve exercer, sempre, atividades de interesse social.”

E, em prosseguimento:  “Assim, quer sob o ponto de vista legal, quer sob o ponto de vista doutrinário, ou seja, dos estudiosos da ciência do Direito, consideramos a fundação como um patrimônio personalizado dirigido a um fim social (religioso, moral, cultural ou assistencial). Não obstante o rol de objetivos de uma fundação, na forma como estabelecido pelo legislador, ser taxativo, todos os termos utilizados pela lei são vagos e cabe a interpretação adequada para tais fins, justificando-se a instituição de uma fundação sempre que esta se destinar a uma causa social, de modo a auxiliar o Estado na consecução de seus deveres, como será exposto futuramente. Qualquer pessoa que tenha a pretensão de instituir uma fundação deve ater-se aos princípios aqui analisados, uma vez que inexiste no ordenamento pátrio, como de resto em quase todo o mundo, a idéia de fundação vazia, sem patrimônio. Ainda que haja alcance social, sem finalidade de lucro, outra deverá ser a pessoa jurídica a ser instituída se não houver patrimônio.”
 
De outra banda, mesmo diante de uma interpretação extensiva do ordenamento jurídico posto no tocante ao objeto de uma fundação, imperioso ao Ministério Público indeferir requerimento de fundação que, mesmo tendo patrimônio, apresente finalidade fútil ou voltada a interesses particulares de uma pessoa ou um determinado grupo de pessoas. O fim deve, então, estar focado exclusivamente no interesse social, em consonância com os princípios da boa fé, da moral e dos bons costumes.
 
Nesse contexto é que temos preferido o conceito de fundação como sendo um patrimônio dotado de personalidade jurídica e voltado a uma finalidade social.
 
Consideradas essas premissas iniciais, pode-se elencar um rol de características que são comuns tanto para as fundações como para as associações, que permitem deduzir a proximidade dos dois entes jurídicos, bem como as facetas que os distinguem.
 
Nesta trilha podemos afirmar que ambos os modelos de pessoa jurídica de direito privado, tanto o fundacional, como o associativo, integram o rol de entidades que não possuem finalidade lucrativa, sendo recomendável afirmar que toda fundação ostenta interesse social, ao passo que a associação pode ou não ter esse perfil.
 
Convenciona-se atribuir o conceito de universitas personarum, ou seja “conjunto de pessoas”, à associação, ente dotado de uma universalidade de pessoas focadas num objetivo comum; e de universitas bonorum, ou seja “conjunto de bens”, à fundação, ente dotado de uma universalidade de bens vinculada a uma idéia social.

As formas de criar uma fundação é diferente da forma de criar uma associação. Enquanto a associação pode ser instituída mediante a deliberação necessária de um grupo de pessoas, não sendo necessária a observação da forma pública, a fundação somente pode ser instituída mediante escritura pública. E enquanto uma fundação pode ser instituída por tão somente uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, as associações exigem, para constituição, a junção de vontade de um grupo de pessoas, físicas e/ou jurídicas.
 
O testamento, por seu turno, que comumente é lembrado como uma forma de criação de fundação, na verdade não possui essa força jurídica que se lhe atribui. Com efeito, o testamento é uma das formas originárias dos atos preparatórios para o nascimento da fundação. Elaborado o testamento dispondo da vontade do testador de criação de uma fundação, com a consequente reserva de patrimônio hábil para tanto, esse documento, após o falecimento do testador e não tendo sido ele revogado, é o título pertinente para que o Poder Judiciário, com a atuação efetiva do Ministério Público, por sua Curadoria de Fundações, pratiquem os atos tendentes à consumação de tal disposição de vontade. De fato, nos autos do inventário dos bens do testador falecido, o Juízo de Família autoriza a criação da fundação, de acordo com a vontade do falecido e o testamento serve como disposição de última vontade, disciplinando as diretrizes da nova pessoa jurídica, ou seja, da fundação privada.
 
Para as associações, no entanto, não se vislumbra a possibilidade de criação ou de tendência de criação mediante testamento, por razão óbvia, pois a instituição de uma entidade associativa depende da junção de vontade de um grupo de pessoas, não bastando somente um testador.
 
A forma usual de composição interna das pessoas jurídicas – fundação e associação - também é diferente. Enquanto uma fundação geralmente conta com um Conselho Curador, denominado às vezes de Conselho de Administração ou Conselho Superior e uma Diretoria Executiva, além de um Conselho Fiscal, como órgão facultativo, a associação em regra possui uma Diretoria e uma Assembléia Geral.

As Diretorias são incumbidas dos atos de gestão da entidade e da representação judicial e extrajudicial. O Conselho Curador, de Administração, Superior ou a Assembléia Geral, como órgãos de controle e fiscalização interna, contam com poderes soberanos de, obedecida à lei e ao estatuto social, estabelecerem as diretrizes da entidade.
 
Também distingue as duas modalidades de pessoa jurídica a presença ou não do Ministério Público no dia a dia da entidade. Enquanto o Ministério Público possui atribuições pontuais para fiscalizar e zelar pelo patrimônio social das associações, no tocante às fundações exerce funções mais precisas e rotineiras, mediante os atos de velamento. E por velamento há de se entender o acompanhamento permanente da fundação, desde os atos preparatórios de seu nascimento até eventual extinção.
 
Também no tocante às atas de reuniões ordinárias e extraordinárias das associações e fundações, cujo tratamento burocrático é similar sob o aspecto de registro em Cartório, há expressiva diferença: sabemos que se aplica a ambas o estabelecido no artigo 45 do Código Civil sobre a necessidade de averbação no “Cartório” para a existência e “todas as alterações por que passar o ato constitutivo”; sabemos, ainda que há um sistema de registro para associações e fundações diferente do sistema de registro para empresas mercantis; entretanto enquanto nas associações as atas da assembléia geral são levadas a Cartório para registro, independentemente de qualquer outra providência, para as fundações elas devem ser submetidas previamente ao crivo do Ministério Público para aprovar ou rejeitar o registro. De salientar, nesse contexto, que surgindo o indeferimento da Curadoria de Fundações para o registro de determinada ata, abre-se à Fundação a possibilidade de discutir a questão, mediante incidente processual específico, denominado de “suprimento judicial”, submetendo-se então a questão à deliberação do Poder Judiciário.
 
Na mesma tônica as alterações estatutárias ou mesmo as deliberações de extinção da entidade. Enquanto as associações possuem liberdade para alterar o estatuto ou até mesmo declararem-se extintas, para as fundações há a necessidade de intervenção do Ministério Público.

Para a aquisição ou alienação de bens de significativo valor, vale o mesmo procedimento. As associações possuem soberania para deliberar nesse sentido, ao passo que nas fundações há a interferência judicial ou do Ministério Público, que devem autorizar, administrativa ou judicialmente, a negociação.

A atuação do Ministério Público nas fundações privadas, no entanto, serve para conferir a essa modalidade de pessoa jurídica de natureza privada, sem finalidade lucrativa, maior controle, velamento e fiscalização, garantindo a elas um certo grau de seriedade singular, pelo fato de serem acompanhadas rotineiramente pelo Poder Público (na hipótese, pelo Ministério Público, por intermédio da Curadoria de Fundações).

Essas são, no nosso sentir, as principais características que distinguem o instituto fundacional do associativo.


Airton Grazzioli
Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo.Curador de Fundações de São Paulo.Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da USP.Especialista em Direitos Sociais pela Faculdade de Direito da USP.Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo Mestrando em Direito Civil pela PUC-SP.Vice-Presidente da Associação Nacional dos Procuradores e Promotores de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social.

Edson José Rafael
Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo.Ex-Curador de Fundações de São Paulo. Procurador de Justiça. Membro do Colégio de Procuradores do Ministério Público do Estado de São Paulo.