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Regras de Direito Fundacional do Código Civil de 2002

1.      Importância do setor fundacional
 
As fundações, como um dos pilares de sustentação do chamado terceiro setor, adquirem consistência e importância cada vez maior na sociedade brasileira, significando um meio de distribuição de renda e complementação de atividades sociais insuficientemente disponibilizadas pelo Estado.
Na atualidade, ainda é de se ressaltar, o assistencialismo alcança outra conotação. Aumenta-se a cada dia a distribuição do capital, por intermédio de incentivos fiscais, para a realização de atividades assistenciais, filantrópicas, culturais, pressupondo a divulgação do nome do patrocinador ou doador, reforçando a sua imagem ou marca. Inaugurou-se a era do marketing assistencial e do marketing cultural (este usufruindo de benefícios da Lei nº 8.313/91), em ambos os casos denominados de forma metajurídica por responsabilidade social empresarial, trocando o mero assistencialismo por projetos visando ao desenvolvimento social.
Portanto, mais uma vez a regra de proporção do custo-benefício está sendo pesada pelo capital, que opta pelo assistencialismo, incentivo à cultura e empowerment (ensino transformador do homem) para reforçar a sua marca ou a sua imagem perante oconsumidor e a sociedade de massa.
O Brasil também não foge a esse perfil, guardadas as suas peculiaridades. O problema é que a realidade de concentração de rendas diminui a base de contribuintes interessados em promover o assistencialismo e aumenta significativamente o número de pessoas que clama pelo auxílio do terceiro setor.
São as estatísticas que fundamentam esse nosso raciocínio de concentração de renda e da importância que o setor fundacional assume no país. A desigualdade é um dos motivos que faz a população brasileira solicitar de forma crescente o auxílio benemerente das entidades que substituem o Estado no cumprimento das garantias básicas de cidadania participativa, dignidade e busca do bem comum. As disparidades sócio-econômicas dos países criam anomalias no crescimento do terceiro setor e exigem posturas diferenciadas para fazer frente às demandas públicas.
Diante desse contexto social, entrou em vigor o Código Civil de 2002, apresentando algumas mudanças tópicas nas regras gerais de regulamentação das fundações, sem contudo representar uma mudança estrutural significativa para a evolução sólida do setor. Também é com vistas a essa nova regulamentação jurídica, que são delineados os argumentos de análise.
 
2.      Código Civil de 2002 e a disciplina das fundações privadas
 
Buscando um pressuposto metodológico, entendemos que a fundação privada é organização com patrimônio afetado por uma finalidade específica determinada pelo instituidor, com personalidade jurídica atribuída pela lei. Para sua existência, fazem-se necessários esses três elementos nucleares, presentes no art. 62 do CC, que passaremos a distinguir individualizadamente, com análise dos dispositivos que alteraram timidamente o tratamento da matéria no Direito brasileiro. Os arts. 62 a 69 do CC (Capítulo III, Título II, Livro I, da Parte Geral) trazem a regulamentação contida nos arts. 24 a 30 do CC/1916, com as adaptações que serão agora enumeradas.
O art. 62 regula o negócio jurídico de instituição por escritura pública ou por testamento, determinando que haja dotação especial de bens livres para um fim específico, com declaração da forma de administração. O que se acrescentou ao texto, em relação ao CC/1916, foi a imprescindibilidade de constituição da fundação “para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”, conforme dispõe o parágrafo único, do art. 62 do CC. Compreenda-se, então, que houve um ajuste no sistema privado em relação às finalidades, que passam a ser essencialmente sociais, afastando-se a possibilidade de fundações para fins eminentemente privados ou de interesses exclusivos. Além disso, é de se dizer que a finalidade essencial da fundação deve ser social, mas não houve qualquer vedação ao exercício de atividades econômicas para servir de meio de sustentação da finalidade religiosa, moral, cultural ou assistencial.
Cabe anotar, entretanto, que ainda tem plena vigência a legislação especial que não contraria a regra geral, especialmente no concernente a fundação cuja finalidade é de entidade fechada de previdência complementar privada, prevista na Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, inclusive com a excepcional regra de competência privativa do órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência privada em zelar pelas fundações (conforme art. 72 da LC nº 109/2001)¹.
O art. 63, por sua vez, modificou substancialmente a disciplina relativa à insuficiência patrimonial de bens, dissipando as dúvidas e controvérsias doutrinárias existentes. De acordo com a nova regra, ao invés da conversão em títulos da dívida pública aguardando rendimentos (art. 25 do CC/1916), na falta de disposição do instituidor os bens serão incorporados em outra fundação que se proponha a fins iguais ou semelhantes àquela instituída sem suficiência patrimonial.
Sem paralelo no CC/1916 é o art. 64 do CC, que dispõe que constituída a fundação (isto é, após o registro em Cartório) o instituidor tem a obrigação de transferir a propriedade ou outros direitos referentes aos bens dotados para a entidade. Não implementada a obrigação, os bens serão registrados em nome da fundação, por pedido do Ministério Público ou da administração nomeada, ingressando o mandado judicial no registro público para transferir a propriedade. Houve uma melhor adequação sistêmica, porque deverão ser transferidos os direitos sobre os imóveis ou demais bens livres transmitidos à fundação, que tem existência como pessoa jurídica após o registro. Antes de registrada, é possível a revogação do negócio jurídico de instituição, não incidindo o art. 64 do CC se não houver o registro do estatuto constituindo a pessoa jurídica. É expressa a exigência de constituição da fundação.
 
1 Art. 72. Compete privativamente ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas zelar pelas sociedades civis e fundações, como definido no art. 31 desta Lei Complementar, não se aplicando a estas
o disposto nos arts. 26 e 30 do Código Civil e 1.200 a 1.204 do Código de Processo Civil e demais disposições em contrário.
 
Já o art. 65 do CC tem parcial correspondência com o art. 27 do CC/1916, porque comina àqueles que devem aplicar o patrimônio, o dever de formular as bases do estatuto e submeter à autoridade competente. Se o estatuto não for elaborado no prazo especificado pelo instituidor ou, não havendo prazo, em 180 dias, a incumbência passa a ser do Ministério Público, na forma do art. 1.200 do CPC.
Por se falar em Ministério Público, é ainda dele o dever de velamento pelas fundações (art. 66 do CC), no Estado onde situadas. Entretanto, o CC peca no ponto em que regulamenta a fiscalização pelo Ministério Público e comete retrocessos que não se justificam, tais os casos de transferência da fiscalização das fundações situadas no Distrito Federal para o âmbito de atuação do Ministério Público Federal, suprimindo a competência do Ministério Público do Distrito Federal. Ora, a Constituição Federal de 1988 (art. 128) foi regulamentada pela Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público) e pela Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), com competências estrita e sistematicamente fixadas. Diante desta regulamentação, criou-se o Ministério Público do Distrito Federal com a competência idêntica ao Ministério Público dos Estados e seria um absurdo inconstitucional, senão um contrasenso injustificável, suprimir a competência fiscalizatória do MPDF sobre as fundações que no Distrito Federal exercerem as suas atividades.
O art. 67 do CC diz respeito à alteração do estatuto, repetindo parcialmente o art. 28 do CC/1916. A reforma deverá atender aos seguintes critérios: a) ser deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; b) não contrariar ou desvirtuar o fim da fundação; c) ser aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado (art. 1.201 do CPC).
Ainda com relação a quorum de deliberação, não se pode admitir a interpretação extensiva do art. 59 do CC, que trata de associações. A utilização do dispositivo, por analogia, não pode ser exigida das fundações, uma vez que se trata de norma restritiva de direitos e porque pode representar óbice perigoso para a administração da entidade. Em especial, é de se dizer que a matéria regulamentada diz respeito somente às associações, que teriam, pelo menos em tese, a necessidade de quorum mais qualificado para apreciação das matérias especificadas no dispositivo.
Incorporando a norma de direito material contida no art. 1.203 do CPC, o art. 68 especifica que se a alteração estatutária não tiver sido aprovada por unanimidade, os administradores da fundação ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.
Finalizando a enumeração dos dispositivos, o art. 69 do CC repete o art. 30 da codificação anterior, na medida em que dispõe que “Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante”.
Ainda é de se dizer acerca da perda de oportunidade de se regulamentar o direito fundacional de forma sistematizada, tal como feito pela Espanha, a partir do art. 34.1 da Constituição de 1978 e da Lei nº 30/1994. Referida norma elevou o direito de fundações ao nível constitucional, conferindo-lhe a natureza de direito fundamental derivado da função social da propriedade, incluindo as conseqüências do art. 53.1, que dispõe: “los derechos e libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos e libertades (...)”. O mais imediato efeito deste tratamento, na Espanha, foi a imposição, perante os poderes públicos, da garantia de disposição de bens próprios para criação de uma fundação vinculada ao cumprimento dos fins sociais vinculados na criação.
 
3.      Adaptação da atuação do Ministério Público
 
O CC manteve a necessidade de atuação do Ministério Público no velamento das fundações privadas. Nesse sentido, José Celso de Mello Filho enumera alguns dos atos judiciais que podem ser praticados pelo MP: “1) anulação dos atos contrários à lei e aos estatutos praticados pelos administradores das fundações; 2) o seqüestro dos bens fundacionais irregularmente alienados, sem prejuízo de outras medidas cautelares, típicas ou atípicas; 3) a prestação de contas dos administradores e tesoureiros das fundações quando estes não o fizerem administrativamente; 4) a extinção das fundações quando se tornar ilícito o seu objeto, ou for impossível a sua manutenção, ou se vencer o prazo de sua existência; 5) a remoção dos administradores da fundação no caso de negligência ou malversação e a nomeação de administrador provisório e 6) a elaboração dos estatutos quando o instituidor não o fizer, nem nomear quem o faça, assim como quando a pessoa encarregada de fazê-lo não cumprir o encargo no prazo fixado pelo instituidor ou, em não havendo prazo, dentro de seis meses” (MELLO FILHO, 1980, p. 32).
Com efeito e dentro desses pressupostos, as funções do MP podem ser enumeradas didaticamente em quatro, nomeadamente designadas:
- função consultiva do MP, seja das fundações já constituídas, seja das fundações não-reconhecidas e de fato;
- função fiscalizadora, exigindo prestação de contas e velando pela proteção de: finalidade (impugnando atos administrativos contrários aos preceitos estatutários); patrimônio (resguardando a integridade, observando o destino aos fins estatutários e controlando a administração); vínculo manifestado na vontade do instituidor projetada
no estatuto;
- função substitutiva da administração, precedida de ordem judicial, em casos de impossibilidade e suprindo eventual deficiência nos órgãos administrativos da entidade;
- função interventora, que se desdobra na aprovação dos estatutos, imposição de modificações estatutárias e em casos de irregularidades (neste segundo momento, com a necessária e antecedente autorização judicial para intervir), além da intervenção em processos judiciais em que as fundações sejam parte.
O MP ainda poderá examinar escritas, solicitar informações, pedir prestação de contas, requerer inquéritos policiais, pedir a prisão preventiva de administradores improbos, iniciar ação penal, pleitear anulação de assembléias e resoluções, pleitear também rescisões de contratos, enfim tudo o que se fizer necessário para que a finalidade da fundação não se desencaminhe, nem se dilua, utilizando-se de ação civil pública com o pedido específico.
A respeito, pronunciou-se o julgado do Supremo Tribunal Federal:
“Fundação. Intervenção. Ação Fiscalizadora do Ministério Público. Art. 26 do Código Civil. Vinculação ao juízo para obter o regular funcionamento da entidade. Mandado de
segurança concedido” (STF – RE nº 91.537/1 – RJ – Rel. Min. Thompson Flores –
14.10.1980).
Como se disse, a ingerência do MP na administração da fundação somente deverá ser feita através de pedido junto ao juiz curador. Em linhas gerais, essa, a compreensão que se tira do dispositivo do art. 66, cumulado com o inciso III, do art. 67 e art. 69, todos do CC/2002 (que manteve basicamente a mesma exegese nesse ponto), além das  disposições instrumentais e materiais insertas nos arts. 82, III, 1.199 a 1.204 do Código de Processo Civil e na Lei n° 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, que muito pouco especifica as funções do MP na administração das fundações).
Os dispositivos explicitam que o órgão do Ministério Público velará pelas fundações existentes na comarca, devendo, inclusive, intervir nos processos em que as fundações sejam partes.
 
4. Ainda sobre o exercício de atividades econômicas

Além de mínimas e meramente pontuais, as alterações trazidas pelo CC não contemplaram sob qualquer hipótese ou análise a questão do exercício de atividades econômicas pelas fundações. Relegou-se, então, aos intérpretes do Direito a análise sistêmica, de modo a adequar institutos em princípio díspares, mas que são sempre utilizados em harmonia para garantir a continuação da entidade.
Pelo princípio da liberdade de associação e liberdade de empresa, há plena licitude na admissão de exercício de atividades econômicas pelas fundações privadas, de forma que os benefícios econômicos auferidos pela atividade acessória sejam revertidos para o cumprimento dos objetivos fundacionais. A atividade econômica como produtora de um lucro, excedente de capital, que seria reaplicado pela fundação.
Não se pode esquecer que, pelo princípio da proteção da vontade do instituidor, é estritamente necessário que o negócio de instituição tenha previsão expressa de que a fundação deverá participar de sociedade ou deverá se constituir com atividade empresária em conexão com seus fins. Ademais, por uma questão de licitude da proposta, verificamos que não existe incompatibilidade entre o direito regulador do funcionamento das fundações e o direito que regulamenta a atividade econômica e empresarial. O que se admite é o inter-relacionamento entre ambos, superando qualquer argüição de ilicitude e incompatibilidade pela restrição mútua de princípios em proveito
dos fins fundacionais.
Em sede de comparação de direitos, é importante transcrever a recomendação que encabeça a Lei nº 30, de 24 de novembro de 1994, da Espanha, que regulamentou a matéria e dispôs no preâmbulo: “Merecen destacarse dos aspectos que inciden sobre la actividad de las Fundaciones: el primero es la posibilidad de que ejerzan directa o indirectamente actividades mercantiles o industriales; el segundo consiste en la exigencia de que una determinada proporción de las rentas y de cualesquiera otros ingresos que obtenga la Fundación sea destinada a la realización de los indicados fines”. A referida Lei nº 30/1994 fixa critérios básicos sobre as atividades mercantis e industriais das fundações, dispondo o art. 22: “1. Las Fundaciones no podrán tener participación alguna en sociedades mercantiles en las que deban responder personalmente de las deudas sociales. 2. Cuando formem parte de la dotación participaciones en las sociedades a las que se refiere el apartado anterir y dicha participación sea mayoritaria, la Fundación deverá promover las transformaciónes de aquéllas a fin de que adopten una forma jurídica en la que quede limitada su responsabilidad. 3. Las Fundaciones podrán participar mayoritariamente en sociedades
no personalistas y deberán dar cuenta de dicha participación mayoritaria al Protectorado
con carácter inmediato a que la misma se produzca”.
 
Ainda em busca da fontes de direito, aproveitamos a doutrina de Rafael de Lorenzo Garcia, sobre ordenamento espanhol: “No existe ninguna duda de que, en el ordenamiento jurídico español, las Fundaciones pueden utilizar todo tipo de medidas empresariales (incluyendo, por tanto, la propia constitución de empresas) y, consecuentemente, obtener ganancia o beneficio. Lo que sí está excluido es La distribución de esos beneficios fuera de la propria Fundación, es decir, entre los fundadores o personas representativas de un interés puramente particular, de forma que implique una desviación de tales ganancias más allá del ámbito propio de la Fundación o de su círculo de beneficiarios. Puede afirmarse por ello que, en la actualidad, casi todas las Fundaciones, para la consecución de sus objetivos, participan plenamente en la vida económica, ejerciendo de forma permanente actividades económicas remuneradas, a título principal o accesorio. En este sentido, habría que determinar hasta qué punto les son aplicables a estas entidades las reglas comunitarias generales que se imponen a los operadores económicos ordinarios” (GARCIA, 1993, p. 203).
 
No Brasil, se não existe referida exigência em sede normativa, deverá o próprio  Ministério Público verificar o estatuto e observar se a participação da fundação ocorre em sociedade sem limitação de responsabilidade do sócio ou então que a atividade empresária da fundação não seja preponderante sobre a finalidade de interesse social a que se vinculou o patrimônio.
 
4.1. Princípio da reversão dos lucros da atividade econômica
 
Para compatibilização entre empresa e fundação é necessário que haja a enunciação de princípio de complementariedade e restrição mútua entre os institutos, para compatibilizar a situação híbrida gerada. Nesse sentido é que se enuncia a reversão dos lucros da atividade econômica para a realização dos fins fundacionais, nos moldes do que Valero Agundez entendeu por inversión de su capital, “para obtener rendimientos con los que promover las finalidades que le son propias” (AGUNDEZ, 1969, p. 116). No direito alemão, apresentam mesmo entendimento Werner Seifart (1999, p. 4) e Gerhard Brandmüller (1998, p. 76). Por definição, a atividade fundacional é desvinculada do elemento lucro, entretanto, nada impede que se reverta o lucro obtido em benefício do interesse público tutelado pela entidade. Dentro da proposta de criar uma atividade-instrumento de garantia de capital para realização da filantropia, é imprescindível que o capital obtido pela atividade econômica seja revertido para a fundação.
Seria inconcebível admitir a distribuição de lucros, entrando em franca contradição com os fins públicos das fundações. Além disso, deve-se atentar para a conservação do patrimônio fundacional, como uma das fundamentais diretrizes do direito das fundações.
Esse raciocínio se aplica em toda a extensão da fundação-empresa e à fundação sócia de sociedade empresária. Com relação à participação da fundação em sociedade limitada ou em sociedades de capital, deve ser analisado que, muitas vezes, a fundação não será sócia quotista ou acionária única, entendendo-se nesse caso que os dividendos cabentes à fundação, estes sim, devem ser necessariamente aplicados na realização do fim idealizado pelo instituidor da fundação.
Na legislação espanhola, o art. 22, da Lei nº 30/1994, reconhece a possibilidade da fundação exercer, direta ou indiretamente, atividades mercantis ou industriais, positivando o princípio da reversão dos resultados econômicos para cumprimento das finalidades fundacionais.
 
Ainda nesta lei espanhola, verifica-se a disciplina fiscal das rendas e ingressos incorporados pelas fundações, dispondo o art. 25 da Lei nº 30/1994, nos seguintes termos:
“1. A la realización de los fines fundacionales, deberá ser destinado, al menos, el 70 por 100 de las rentas o cualesquiera otros ingresos netos que, previa deducción de impuestos, obtenga la Fundación, debiéndose destinar el resto, deducidos los gastos de administración a incrementar la dotación fundacional. Las aportaciones efectuadas en concepto de dotación patrimonial, bien en el momento de su constitución, bien en un momento posterior, no serán computables a los efectos de lo previsto en este apartado.
2. La Fundación podrá hacer efectivo el destino de la proporción de lãs rentas e ingresos a que se refiere el apartado anterior en el plazo de tres años a partir del momento de su obtención.
3. De conformidad con los artículos 12.2 y 17.2, se entiende por gastos de administración aquéllos directamente ocasionados a los órganos de gobierno por la administración de los bienes y derechos que integran el patrimonio de la Fundación, y de los que los patronos tienen derecho a resarcirse de acuerdo con el artículo 13.6”.
 
4.2. Participação da fundação na qualidade de sócia de sociedade empresária
(exercício indireto de atividades econômicas)
 
É plenamente admissível que a fundação privada, na qualidade de pessoa jurídica, participe de sociedade com fins lucrativos, comercial ou não, ainda que se trate de sociedade de pessoas (com subscrição de cotas) ou sociedade de capitais (com titularidade de ações). Entenda-se por titular imediato da empresa a própria sociedade, dentro da qual se insere a fundação.
O fundamento doutrinário do tema é sustentável, tanto que foi deduzido por Andrea Zoppini: “Ancóra diverso, e più rilevante sul piano pratico, il caso in cui la fondazione abbia ad oggeto lo svolgimento mediato di attività d’impresa, che si realizza principalmente (ma non esclusivamente) attraverso la partecipazione a società di capitali, attesa la legittimità – ormai generalmente riconosciuta – della partecipazione di un ente a scopo non lucrativo ad una società a causa lucrativa. Infatti, il dato della patecipazione di per sé non implica un’alterazione funzionale nel soggeto partecipante, che si realizza (solo) quando non è rispettato il vincolo di destinazione proprio della fisionomia causale che gli pertiene” (ZOPPINI, 1995, p. 172).
Dessa maneira, os lucros obtidos pela sociedade empresária seriam divididos entre os sócios, dentre os quais estaria a fundação. Esta, por sua vez, teria a necessária obrigação de reverter os benefícios obtidos para a realização de seu escopo de instituição, que não se confunde com o objetivo da empresa. Este é consectário do princípio reversão dos lucros da atividade econômica para a realização dos fins fundacionais, já enunciado.
Perceba-se que a distribuição de lucros pode não ser exclusiva para a fundação sócia-quotista ou sócia-acionista, uma vez que é possível existir mais de um sócio que não a fundação. Não obstante, como dito anteriormente e reafirmado aqui, os dividendos cabentes à fundação deverão ser necessariamente revertidos para a realização dos fins assistencialistas desenvolvidos pela entidade. Essa é a orientação de Brun-Hagen Hennerkes, que apresenta a participação fundacional na empresa (Beteiligungsträgerstiftung) como um meio de desenvolvimento do próprio fim da fundação: “Bei der Stiftung als Dotationsquelle steht das Motiv des Stifters im Vordergrund, die für die Erfüllung des Stiftungszwecks erfordelichen Mittel über die Unternehmensbeteiligung bereitzustellen. Die Unternehmensbeteiligung ist für diese in der Praxis regelmässig gemeinnützigen Stiftungen folglich nur das Mittel zur Erfüllung des Stiftungszwecks” (HENNERKES, 1996, p. 47).
 
4.3. Fundação-empresa (exercício direto de atividades econômicas)

No caso de constituição da fundação com atividade empresária embutida na própria organização, é objeto da empresa a consecução do fim fundacional e não a geração de benefícios para eventuais sócios (intuito personae). Há vínculo patrimonial e funcional (HENNERKES, 1996, p. 46). O patrimônio estará vinculado ao exercício de atividade econômica, que financia a realização do fim assistencialista. Materializa-se a divisão entre a atividade econômica (empresarial) e o escopo fundacional, como meio e fim em si considerados, respectivamente. A teleologia, entretanto, continua na prática do assistencialismo reconhecidamente intrínseco à fundação. Andrea Zoppini faz alusão a esta separação e ainda concebe o conceito da fundação-holding, nos seguintes termos:
“Sempre con riguardo alla dialettica scopo/attività, quale esempio di fondazione che in fatto svolge esclusivamente attività d’impresa, la dottrina italiana già da tempo há segnalato il fenomeno della fondazione-holding di altre fondazioni: si tratta di uma fondazione finanziaria che <<há per oggeto l’amministrazione del patrimonio o La gestione dell’impresa, com l’obbligo, impostole dallo statuto, di devolvere le rendite del patrimonio o gli utili d’impresa all’altra fondazione, o eventualmente ad una pluralità di altre fondazioni, a loro volta distinte fra loro in ragione dei diversi settori di attività; queste ultime utilizzano le rendite o gli utili ricevuti per la diretta realizzazione degli scopi della fondazione>>” (ZOPPINI, 1995, p. 171). Gerhard Branmüller também considera esta possibilidade de fundação-holding, caracterizando-a pela administração e condução de um grupo de empresas, com participação no quadro societário (fundação como sócia de empresas, com reversão do capital à finalidade, conforme deduzido no capítulo anterior) (Cf. BRANDMÜLLER, 1998, p. 43).
Na compreensão de Antonia Nieto Alonso, a fundação-empresa é a conjugação de preceitos da Constituição espanhola, em particular, a função social da propriedade (art. 33 da CE), o direito de fundação (art. 34 da CE) e a liberdade de empresa (art. 38 da CE) (Cf. ALONSO, 1996, p. 339).
Valero Agundez, por sua vez, enumera dois requisitos essenciais (Cf. AGUNDEZ, 1969, p. 169):
a) titularidade jurídica imediata da fundação sobre a empresa; e b) conexão institucional entre ambas, sem confundir finalidades.
 A titularidade e a unidade patrimonial sobre a empresa trazem a responsabilidade ilimitada para a fundação, por conta da conexão institucional. No exercício de atividades indiretas, a fundação sócia responde de acordo com a disciplina do capital da sociedade. Já no regime de fundação-empresa, as dívidas são assumidas pela própria fundação, que deverá responder diretamente por elas com o seu patrimônio.
O que se verifica, em um segundo plano, é que a fundação-empresa se dedica institucionalmente para a realização de proveitos econômicos que possam ser revertidos para os seus fins públicos. É o que se pode nomear caráter institucional da empresa, com suporte na doutrina de Valero Agundez, segundo o qual: “Ello no significa que el sustrato de este tipo de persona jurídica no está formado por uma agrupación de personas, sino por una obra a realizar” (AGUNDEZ, 1969, p. 131).
Continua o doutrinador espanhol, em sua magistral obra: “La empresa queda en uma situación intermedia entre la socialización de la misma en sentido estricto y su permanencia bajo la titularidad de un sujeto individual o en conexión con el interes particular del mismo. Porque, aun continuando la empresa bajo un titular formal de caráter privado, éste no es portador de intereses individuales particulares, sino de intereses generales. Por otra parte, al ser la empresa en estes casos la base patrimonial de la fundación, se convierte, por virtud de su conexión con ésta, en ‘empresa para um fin’” (AGUNDEZ, 1969, p. 131). Não há, portanto, a destinação dos resultados financeiros para sujeitos individuais interessados, mas sim uma reversão aos interesses finalísticos da própria fundação (Unternehmen an sich).
Essa proposta, além de demonstrar a institucionalização da empresa, ainda revela a socialização dos escopos empresariais, uma vez que os benefícios econômicos são revertidos para a realização dos fins da fundação. É a empresa de interesse social (na linguagem de Valero Agundez e para os alemães Gemeinwirtschaft) e, mais do que nunca, cumprindo uma função social.
Nada impede, entretanto, que a atividade empresarial da fundação siga as modernas regras de administração adequada, busca de qualidade nos produtos e também a obtenção do máximo rendimento, com o menor emprego de meios.
 
5. Conclusão

As alterações promovidas pelo CC, em relação às fundações privadas, foram meramente pontuais e corrigiram algumas questões referentes ao quorum para modificação estatutária, o destino do patrimônio em caso de insuficiência na instituição da entidade, a obrigação de transferência dos bens para a fundação após o registro (constituição) e a uniformização do destino do patrimônio após a extinção.
Não obstante alguns pequenos avanços promovidos pela evolução doutrinária do instituto e pela jurisprudência, a disciplina normativa não contemplou a importante questão do exercício de atividades econômicas, relegando a matéria para uma imprescindível interpretação sistêmica da admissibilidade e compatibilização de uma atividade de produção de resultados financeiros para uma fundação. Tais critérios também repercutem na atuação do Ministério Público, que deverá ter no velamento uma forma de facilitação de resultados da fundação, sem se afastar da imprescindível fiscalização de aplicação dos resultados nas finalidades essenciais da entidade. Obviamente, a condução do velamento é o reflexo da fundação: Ministério Público forte, moderno e aparelhado para observância das modernas práticas administrativas é sinônimo de uma fundação ágil e capaz de enfrentar a dinâmica exigida pelo mercado.
Espera-se muito do terceiro setor e, dentro dele, do setor fundacional como um dos pilares de sustentação da distribuição de renda e minimização dos efeitos das desigualdades que ferem a sociedade brasileira. O fortalecimento das fundações com regras jurídicas claras e bem definidas caracteriza elemento de segurança jurídica garantidora de previsibilidade para atuação dessas entidades. Sendo assim, a doutrina continua com a sua missão transformadora, criativa e construtiva de um sistema interpretativo que garanta às fundações a sua continuidade de suas respectivas atuações.


Gustavo Saad Diniz
Professor de Direito Comercial da USP-FDRP.Doutor em Direito Comercial pela USP.Mestre em Direito pela UNESP/Franca. Advogado.